[황현호 칼럼] 내란죄의 구성요건

황현호(전 부장판사, 동대구합동법률사무소 대표변호사)

황현호 전 부장판사

비상계엄으로 내란죄의 구성요건이 성립되었다고 공수처가 수사하고, 검찰도 인정하고 기소하여 지금 서울중앙지법에 재판 대기 중이다. 도대체 현직 대통령이 무슨 정권을 탈취할 목적이 있어서 내란죄를 범할 수 있을까. 그들은 나라의 통치권이 국회에 있는데 대통령이 이에 도전하여 비상계엄을 선포함으로써 내란죄가 성립되었다는 건가.

일반 국민들은 법률 조문을 잘 모르니 그렇다 치자. 공수처, 검찰, 서울서부지법, 헌재 소속 검사, 판사, 재판관은 별나라에서 온 사람들인가. 법조문을 뒤져 보면 금방 알 수 있는 내란죄의 구성요건을 깡그리 무시하고 있다.

내란죄의 구성요건(범죄가 성립하기 위한 기본 요소)을 살펴보자. 형법 제87조에는 '국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자'를 내란범으로 규정하고 있다. 국토를 참절하는 것은 상당한 기간 일정 지역에 국가 치안이 마비되는 걸 말한다. 이번에 여의도에 치안이 며칠 동안 마비된 적 있나?

국헌을 문란하는 것은 애매한 말이어서 형법 제91조에 정의를 내리고 있는데 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 권능 행사를 불가능하게 하는 것'이라고 규정한다. 국회가 강제 해산되어 국회의원 밥줄이 떨어졌나? 국회의원의 출입을 막아서 국회에서 계엄 해제 결의를 못 하도록 방해했나?

내란은 오랫동안 예비, 음모하고 은밀히 동조자를 물색하고 무력을 사용하여 실행하는 확신범이다. 국헌문란의 목적이 있어야 하는 목적범이다. 미필적 고의로 성립하지 않고 확정적 고의가 있어야 한다. 이건 모든 교과서에 기술되어 있는 내용이다. 도무지 판사, 검사, 재판관들이 형법 각론 책도 안 읽고 수사, 재판하는 것 같다.

단지 내란죄는 위태범이라고 기술하는 책도 있지만 그것은 내란죄의 구성요건이 충족되고 난 뒤의 문제다. 즉 살인, 절도와 같은 생명, 재산 침해의 결과 발생이 필요치 않은 공공질서에 대한 위험성이 보호법익이라는 뜻이지 내란죄의 구성요건이 국헌문란의 위험성이라는 뜻은 아니다.

이번 비상계엄에서 출동 군인에게 실탄을 지급했나? 단 한 명의 부상자가 있었나? 며칠간 국회와 군대가 대치 상태가 있었나? 국회의원을 체포했나? 대통령이 의원(요원)을 끌어내라고 말했다는 것이 최대 쟁점이다. 사법 코미디 같은 일이 벌어지고 있다.

이래 보나 저래 보나 내란죄는 완성이 되지 않았다. 이건 법률가로서 상식과 양심의 문제다. 단지 내란에 착수하였는데 곽종근 특전사령관 등 출동 군인이 협조하지 못하여 국회의원을 체포하는 등 행위에 나아가지 못하였다면 비상계엄 선포로 내란에 착수하여 국회 기능을 정지시키지 못하여 기수에 이르지 못한 내란미수죄가 될 수 있는 여지는 있다. 그러나 계엄군이 국회의원의 국회 입장을 허용하고 본회의 절차 진행을 방해한 사실이 없어서 실행의 착수조차 없었다고 할 것이다.

비상계엄은 사면권과 같이 대통령의 고유한 권한으로서 통치권의 영역이다. 김영삼 대통령의 긴급재정명령, 김대중 대통령의 4억5천만달러 대북 송금도 통치행위라고 넘어갔다. 그와 같이 이번 비상계엄 요건이 충족되었는지의 여부는 법원과 헌재가 판단할 수 없다. 단 1분이라도 국회 기능 정지라는 내란의 실체가 없었는데 무슨 내란죄에 착수한 것인가.

단지 직권남용의 문제는 성립될 수 있으나 대통령 재직 시에는 소추가 불가능하도록 규정되어 있다. 실제 공무원에게 직권남용으로 걸어 넣으면 말단 공무원도 제대로 일을 못 한다. 그래서 직권남용죄는 형법에 규정되어 있지만 사문화된 조항이다. 정권교체기에 정적을 제거하기 위한 목적 아니면 이 죄로는 기소를 안 한다.

실제 문재인 정부에서 한동훈 등 정치 검찰이 대통령, 대법원장, 국정원장 등 전 정부 인사를 무더기 수사했을 때 이 죄목을 많이 적용하였다. 그때는 전부 현직에서 물러나고 난 뒤 수사한 것이고 지금은 현직 대통령을 직권남용으로 수사하고 내란죄를 끼워 넣기 했다. 통째로 불법 수사를 한 것이다. 이것이 유죄로 되는 날, 사법부는 사망한다.

이번 비상계엄으로 인하여 대통령을 탄핵소추하고, 내란죄로 구속한 것은 집단적으로 양심을 팔아먹은 몰염치한 사법 독재 세력이다. 미국의 도널드 트럼프도 대통령에 취임하자마자 국경 지역에 불법 이민자를 막기 위해 비상사태를 선포했다. 그래도 민주당에서 월권이라고 시비 걸지 않는다. 법리적으로나, 비교법적으로나, 역사적으로나 이번 비상계엄에 내란죄는 성립되지 않는다.