최상목 대통령 권한대행 부총리가 마은혁 헌법재판관 후보자의 임명을 보류한 것이 국회의 권한을 침해한 것이라고 헌재가 결정할 경우 마 후보자를 임명할 가능성이 있다고 한다. 조선일보에 따르면 마 후보자 임명 문제에 대해 정부 관계자는 "최 권한대행은 헌재가 마 후보자를 임명해야 한다는 취지의 결정을 내리면 헌법과 법률을 존중해야 하는 공직자로서 이를 수용하지 않을 수 없다는 생각인 것으로 안다"고 전했다.
최 권한대행이 이런 생각을 하고 있는 게 사실이라면 보통 문제가 아니다. 국내 최고의 헌법학자로 평가받는 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 최근 언론 기고문에서 이를 분명히 지적했다. 최 권한대행이 재판관 2명을 임명한 것부터 헌법상의 직무를 벗어난 월권적 행위였고, 한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 재판관 임명을 거부한 것도 그 때문이며, 따라서 한 권한대행보다 민주적 정당성이 더 취약한 2순위 권한대행자가 헌법재판관을 임명하는 것은 더더욱 허용되지 않는 일이라는 것이다. 그리고 '권한쟁의심판은 확인 행위에 불과하고 헌법 재판은 비강권 재판이며 따라서 헌재가 국회 측 주장을 인정해도 최 권한대행이 그것을 따라야 할 의무가 없다'고도 했다.
최 권한대행 생각이 안고 있는 문제는 여기서 그치지 않는다. 더 결정적인 문제가 있다. 바로 윤석열 대통령 탄핵을 기정사실화한다는 것이다. 헌재의 마 후보자 임명 집착은 그야말로 집요(執拗)하다. 우원식 국회의장은 최 권한대행의 마 후보자 임명 보류가 국회의 재판관 선출권 침해라며 직권으로 권한쟁의심판을 신청했다. 이는 심각한 절차적 흠결(欠缺)을 안고 있다. 국회는 합의제 기관이고 국회의 이름으로 권한쟁의심판을 내려면 국회 의결을 거쳐야 한다. 국회의장 개인이 국회일 수 없기 때문이다. 절차적으로 정당하지 않은 만큼 헌재는 마땅히 각하(却下)해야 했다.
하지만 헌재는 넙죽 받았다. 최 권한대행의 마 후보자 임명 보류가 위헌인지 여부는 한 권한대행의 탄핵 심판부터 마무리 지어야 명확해짐에도 헌재는 마은혁 임명 건부터 처리하겠다고 덤볐다. 처음부터 말이 안 되는 짓이었다. 이후 심리도 졸속의 연속이었다. 마 후보자 임명 결정을 위한 구색(具色) 갖추기라고 해도 전혀 틀리지 않는다. 최 권한대행 측의 변론 재개 신청을 기각하며 단 1회 변론으로 선고하겠다고 했다가 2시간 전에 연기한 데 이어 속개된 변론도 50분 만에 끝냈다. 그러면서 우 국회의장이 낸 권한쟁의심판의 절차적 흠결을 보완할 기회까지 줬다.
헌재가 이러는 이유는 뻔하다. 윤 대통령 탄핵 인용을 위한 머릿수 확보다. 헌재 재판관 8명 중 5명이 우리법연구회와 직간접으로 인연이 있다. 마 후보자 역시 우리법연구회 출신으로, 재판관에 임명돼 윤 대통령 탄핵 심판 선고에 참여할 경우 100% 인용에 설 것으로 평가된다. 마 후보자가 임명되면 윤 대통령 탄핵 심판은 보나 마나라는 소리가 나오는 이유다. 그런 점에서 최 권한대행이 국회 측 손을 들어 주는 헌재 결정을 따르는 것은 자신의 손으로 윤 대통령을 탄핵시키는 것이나 다름없다. 최 권한대행은 대통령 탄핵에 길을 터 준 대통령 권한대행의 대행으로 헌정사에 오명(汚名)을 남기지 않으려면 야당의 이 탄핵 위협에 굴복하지 말아야 한다. 그럴 결기가 없으면 지금이라도 사퇴하는 게 맞다.
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