前 부장판사 "'李 선거법' 5월 초 결론 내야"…"파기자판이 정답" [뉴스캐비닛]

'李 선거법' 이례적 속도전…"5월 11일 前 결론 내야"
"유죄취지 파기환송?…2심 재심리로 최소 4개월 소요"
"'파기자판'이 정답…'李 선거법' 유·무죄 명확히해야"
"'헌법 84조' 해석도 촉각…李 당선 때 불소추특권 논란 점화"
"李 '재판중지' 검토?…미리 정해 놓은 판단 아닐 것"
"정치적 고려?…면죄부든 박탈이든 재판 신속 판결해야"

김익현 법무법인 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사)/매일신문 유튜브 '이동재의 뉴스캐비닛'

- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)

- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원

- 대담: 김익현 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사), 이준우 국민의힘 대변인

▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 이재명 민주당 전 대표에 대한 대법원의 움직임이 심상치 않습니다. 우연이라고 하기에는 구체적이고 이례적인 모습이 나오고 있습니다. 그래서 저희는 오늘, 서울중앙지방법원 부장판사 출신의 35년 경력 법조인 김익현 변호사님 모시고 대법원의 움직임에 대해서 아주 상세히 다뤄보는 시간 갖도록 하겠습니다. 제가 어제 이재명 전 대표 선거법 사건 관련해서 대법원의 움직임에 대해서 어떤 정치적인 고려도 없이 여러 곳에 나름대로 좀 취재를 해봤습니다. 그런데 답변이 생각보다는 예상 외의 답변들이 좀 들렸어요. 그래서 변호사님께도 전화를 드렸는데, 비슷한 말씀을 좀 하시더라고요. 어떻게 보셨습니까?

▶김익현 변호사(이하 김익현): 이 사건이 조금 빨리 진행되고 있다, 그 부분 조금 설명을 드릴게요. 사실 처음에는 이재명 전 대표 공직선거법 사건 2심이 3월 24일에 선고되었으므로, 3개월 뒤인 6월 24일까지 선고가 가능할까, 아니면 대통령 선거일인 6월 3일까지 선고가 가능할까 이런 의문을 많이 가지긴 했어요. 근데 그 과정에서 시간이 많이 단축됐죠. 첫째로, 2심 판결이 선고되면 상고는 일주일 안에 해야 되는 것인데 무죄가 나왔기 때문에 이재명 전 대표는 상고권이 없고, 검찰만 상고할 수 있게 되었는데 하루 만에 했잖아요. 그래서 거기서 6일이 단축된 거고, 둘째, 기록은 2주 만에 대법원에 송부돼야 하는 것인데 그게 하루 만에 됐어요. 그래서 여기서 13일이 단축됐고요. 셋째, 검찰에서는 상고 이유서를 20일 안에 내야 하는데 9일 만에 냈어요. 물론 조금 더 빨리 냈으면 어땠을까 하는 아쉬움이 없지는 않지만, 300장 정도 준비하려면 시간이 뭐, 그 정도는 이해할 수 있는 것이고, 여기서 또 11일이 단축돼서, 이 세 가지 단계에서 사실 한 한 달 정도가 단축됐다 이렇게 생각이 듭니다. 넷째, 그 후에는 상고 이유서를 이재명 전 대표가 받으면 10일 안에 답변을 내야 하는데, 그 송달 과정에서 또 늘 하듯이 이재명 대표가 송달을 피했죠. 근데 대법원에서 적극적으로 법원 집행관을 통해서 직접 국회 사무실로 송달을 했어요. 제가 검색을 해보니까 4월 11일, 비서관이 송달받았다 이렇게 나오더라고요. 그래서 그때부터 10일 후인 4월 21일, 이재명 전 대표가 답변서를 제출했어요.

▷이동재: 일단 대법원이 이재명 대표 사건을 그제 전원합의체에 전격 회부를 했습니다. 회부하자마자 첫 합의기일을 진행을 했는데, 바로 이틀 만인 오늘 다시 회의를 연다고 합니다. 일단 이거 자체가 상당히 속도를 빠르게 내고 있다라는 거는 대부분 공감하시는 것 같아요.

▶김익현: 예, 그렇죠. 이재명 전 대표의 답변서가 제출되자, 그 다음 날인 4월 21일에 사건을 배당하고, 배당 당일에 전원합의체에 회부했어요. 배당을 하고 그날 전원합의체 하는 것은 상당히 이례적인 건 맞습니다. 대법원의 사건은 원래 소부에서 하게 되어 있고, 소부는 규정상 3명 이상 이렇게 되어 있는데 현실적으로는 4명이 지금 하고 있고요. 그리고 이제 소부에서 의견이 일치가 안 되면, 그때 원래 전원합의체로 보내는 거예요. 그런데 이건 뭐 의견의 일치 여부를 따질 시간도 없었던 거고, 그러니까 왜 했냐 하면, 중요한 사건이고 또 신속을 요하는 사건이다, 이렇게 판단해서 전원합의체 회부했다, 저는 그렇게 보는 겁니다. 그리고 그날 심리기일을 진행했는데, 이 부분이 상당히 또 이례적이죠. 원래는 심리기일은 10일 전에 지정해서 10일 후에 하라, 이게 원칙입니다. 대법원의 전원합의체 심리 절차에 관한 내규라는 게 있는데, 거기 보면 "10일 전에 심리할 사건을 정해서 10일 후에 하게 된다"고 되어 있어요. 근데 그걸 당일에 했다. 이건 굉장히 빠르고 이례적이다. 이는 신속한 재판을 위한 대법원의 의지가 엿보인다, 이렇게 말씀드릴 수 있죠.

▷이동재: 대법원에서 일주일에 두 번 기일 여는 것도, 이것도 거의 없는 거 아니에요? 통상적으로 전원합의체는 한 달에 한 번 심리를 연다고 얘기하잖아요.

▶김익현: 예, 맞습니다. 전원합의체 기일을 한 달에 한 번 여는 것으로 알려져 있고요. 이날은 대법원장 공관 등에서 저녁 식사를 같이 한다고 하기도 하고, 하여간 이것을 이틀 전에, 22일에 했고 오늘 또 하기로 예정돼 있을 거예요. 이틀 만에 두 번 하는 건 굉장히 이례적이고, 말씀드렸듯이 신속하게 진행하겠다는 의지가 확실한 것으로 보입니다.

▷이동재: 대법원장이 어떻게든 선거 전에 사건을 끝내겠다는 의지가 있다고 봐야 할까요?

▶김익현: 그런 의지가 있지 않으면 이렇게까지 신속히 하지는 않을 것 같다는 생각이 들고, 선거일 전에 판결 선고가 가능할 수도 있어 보이기는 하고, 제일 좋은 건 사실은 후보 등록 전에 해 주시면 더 혼란을 없앨 수 있지 않을까 뭐 이런 생각도 있긴 해요.

▷이동재: 그전에 만약에 결론을 낸다고 해도, 만약에 파기환송, 유죄 취지로 파기환송을 내리게 되면 또 2심에서 다시 다뤄야 돼가지고, 이게 또 혼란이 벌어지게 되는 거 아니냐.

▶김익현: 그렇죠? 등록은 가능하니까요.

▶이준우 국민의힘 대변인(이하 이준우): 근데 그렇게 되면 민주당이 판단을 해야 되죠. 그렇게 파기, 파기환송, 유죄 취지의 파기환송을 보냈음에도 불구하고, 이재명 후보를 끝까지 대선으로 완주시킬 것인지, 아니면 후보를 이제 교체할 것인지. 이거는 민주당이 판단할 몫인 거지, 그걸 대법원이 의식해서 판단할 필요는 없는 거 아닌거죠.

▷이동재: 일단 법조계에 알려져 있는 조희대 대법원장 인물평을 좀 따져보자면, 저도 이제 법조 취재를 오래 했지만, 조희대 대법원장에 대해서는 굉장히 깐깐한 사람이다 이런 평가가 좀 많이 있습니다. 변호사님 느끼시기에는 어떠세요? 혹시 예전에 개인적인 근무 인연이 있으세요?

▶김익현: 조희대 대법원장은 연수원 13기예요. 저보다 6년 선배. 그리고 학번은 75학번, 서울대 법대 9년 선배시더라고요. 이분은 깐깐하고, 보수 성향이 상당히 있고, 또 법조문의 내용을 엄격하게 해석하고, 확장 해석을 경계하는 문헌주의적 태도를 가진다, 이렇게 평가를 받아요. 개인적으로 저와 같이 근무한 기억은 없어서, 양력을 제가 다 살펴봤는데, 한 번도 같은 법원에서 근무한 적은 없더라고요. 이건 좀 이례적이에요. 사실 뭐 한 30년 가까이 법원에 있으면 보통은 인연이 있거든요. 근데 구체적으로 제가 옆에서 뵌 적은 없었습니다.

▷이동재: 그리고 지금 이 정도로 기일을 열 정도면, 이미 어느 정도는 내부적으로는 검토, 재판연구관들의 검토는 마쳐진 상태 아니냐라는 분석이 나옵니다. 그러니까 사실 그렇잖아요. 재판 기일이라는 게 대법원에서 아무것도 준비 안 한 상태에서 그냥 만나는 건 아니고, 이미 상고이유서가 제출된 지도 꽤 오래됐고, 재판연구관들이 어느 정도 다 리뷰를 마친 후가 아닐까, 그런 관측이 나오는데, 보통 절차상 어느 정도 됐을 때 이렇게 기일을 여나요?

▶김익현: 아마 이거 굉장히 중요한 사건으로 진작부터 미리 검토를 했을 것으로 보이고, 사실 재판연구관들이 굉장히 많이 있거든요. 재판연구관들에게 준비를 지시해서 상당히 검토를 마치지 않았을까 생각합니다. 심리를 하려면 재판연구관들의 준비가 필수적인 것이라고 생각이 들고요. 한 10명 정도의 재판연구관이 투입돼서, 이례적으로 많은 인원이 투입됐다, 그렇게 알고 있습니다. 상고이유서 제출이 4월 10일이니까 오늘 한 2주 정도 됐고, 검토할 시간도 어느 정도 있었다고 보입니다. 그리고 사실 공직선거법상 허위사실 공표는 건수가 꽤 돼요. 그리고 웬만하면 대법원까지 최종 판단을 받는 경우가 많아서, 재판 경력이 30년 정도 되는 대법관들에게는 이건 뭐 별로 어려운 사건은 아니다, 이렇게 볼 수 있을 것 같아요.

▷이동재: 사실 사건 자체는 별로 어려운 사건은 아니다.

▶김익현: 그렇죠. 그리고 또 워낙 유명하고 언론에서 자꾸 나오니까, 그 쟁점이 무엇인지 대법관들은 다 잘 알고 계실 거겠죠.

▷이동재: 예. 그러니까 재판연구관들이 각 소부마다 배정이 되는 건가요? 아니면 재판연구관들이 그냥 열몇 명이 이렇게 쫙 있고, 그다음에 그분들이 전체적으로 이 사건에 대해서 검토를 한 후에, 그다음에 전원합의체로 올리는 건가요?

▶김익현: 재판연구관은 원래 이게 속칭 '공노사노' 이렇게 얘기하는데요. 전속된 연구관이 있고, 공동 연구관이 있거든요. 그중에서 아마 일부를 차출해서 형사 사건 전문으로 만들어놨을 겁니다.

▷이동재: 공노사노. 재판연구관들 상당히 일이 많죠. 굉장히 엘리트들인데, 재판연구관, 대법원 재판연구관 하려면 굉장히 엘리트들인데, 그들이 이미 어느 정도의 준비는 마쳐놨을 것이다. 그리고 이 사건 자체는 시청자 여러분들도 다 아실 거예요. 그렇게 복잡한 사건 자체는 아닙니다. 일단 전원합의체 심리 기일이 보통 어떤 식으로 논의가 진행되는지도 좀 여쭤볼게요. 서로 간에 이제 의견이 엇갈릴 경우에, 의견이 일치하는 경우도 있겠지만, 대법관이 지금 10명이 넘는데 의견이 다를 경우에는 어떤 식으로 조율을 하는지 그 부분도요.

▶김익현: 예. 전직 대법원장이 전원합의기일에 대해서 언론에서 인터뷰하신 게 있더라고요. 전원합의를 할 때에는 정말로 치열한 토론과 합의를 거쳐 중론을 모은 뒤 다수결을 통해 출석 과반수의 의견에 따라 재판한다, 이렇게 얘기를 하셨어요. 그래서 그 대법원장은 "욕만 빼고 다 한다" 이렇게 얘기를 하셨어요. 진짜 엄청난 토론이 있다, 이런 얘기겠죠. 근데 만약에 토론을 해도 전원합의에 도달하지 못하면, 다수 의견 그리고 반대 의견 이렇게 나누어서 선고가 되게 되는 것이고요. 구체적으로는 헌재하고 비슷하게, 대법관 경력이 짧은 대법관부터 표결을 해서 대법원장이 제일 마지막에 표결을 해서 다수결로 정한다고 이렇게 돼 있습니다. 보통은 앞선 대법관들의 표결만으로 결론이 나오는 경우가 대부분이라서, 대법원장은 예외적인 경우를 제외하고는 사실상 투표권이 없게 되는 경우가 많다, 또 이렇게 설명되고 있습니다.

▷이동재: 그러면 이 사건 같은 경우에는 가장 최근에 대법관 되신 분이 마용주 대법관이잖아요. 이분부터 이제 말씀을 시작을 하는 거네요?

▶김익현: 그렇죠.

▶이준우: 그러면 만약에 지금 12명이 지금 한다고 돼 있지 않습니까? 그러면 6 대 6이면 어떤 의미가 되는 겁니까?

▶김익현: 그래가지고요, 사실은 거기 6 대 6이 될 것 같으면 대법원장이 가능한 한 다수 표에 선다, 이런 관행이 있다고 해요. 6 대 6은 가능하면 안 만든다고 합니다.

▶이준우: 만들지 않는다.

▷이동재: 이 사건 쟁점에 대해서 저희가 간단히만 그래도 다뤄보도록 하겠습니다. 일단 시청자 여러분들 다 아실 겁니다. 김문기 모른다 발언, 그리고 백현동 용도 변경 관련해서 국토부의 협박을 받았다라고 했던 부분이 이 사건의 쟁점인데요. 1심 재판부는 김문기와 골프 친 사진은 조작됐다, 그리고 백현동 개발과 관련해 국토부의 협박이 있었다라는 부분을 허위라고 판단을 해서 징역형 집행유예를 선고했습니다. 반면에 항소심 재판부는 두 개 다 모두 무죄를 판결을 했습니다. 이재명 전 대표 측은요, 답변서에서 "아니, 3심은 사실심이 아니라 법률심인데 검찰이 사실 오인 주장을 하고 있다. 그러니까 사실관계에 대해서 다투고 있다. 이 사건은 그러니까 상고심 대상 자체가 아니다."라고 주장을 하고 있습니다. 부장판사 출신의 경력의 변호사님께서 보시기에 이런 주장 어떻게 생각하십니까?

▶김익현: 일단 이 사실관계는 두 가지로 나눠 볼 수 있잖아요. 김문기를 모른다는 부분과 관련된 워딩을 대략 이제 표현해 보면 "골프를 친 것처럼 사진을 조작했다" 이렇게 얘기했단 말이에요? 근데 2심 재판은 여기에서 "골프를 안 쳤다"고 명시적으로 얘기한 건 아니고, 또 "사진을 확대한 것은 조작이 아니다" 이 부분이 제일 주된 거죠. 근데 저 문장을 보고 "골프를 안 쳤다"는 취지로 읽는 것이 상식적이잖아요. "골프를 친 것처럼 조작을 했다"고 하면. 그런데 2심 재판부는 말을 잘게잘게 쪼개서 이게 허위가 아니라고 판단했다, 이 부분이 잘못된 것이고, 그리고 사진을 확대한 것이 조작이다, 이것이 상식에 어긋나는 것이죠. 사실 조작이 되려면 없는 사람을 끼워 넣거나, 확대를 함으로써 의미가 달라지는 부분이 있거나, 이래야 이제 조작이 되는 거 아니겠습니까? 그리고 둘째, 국토부 관련 협박도 과장에 불과한 것으로 허위라고 단정하기 어렵다 라고 했으나, 이것도 너무나 상식에 어긋나는 판결이죠. 어디에도 협박이나, 아니면 좀 약하게 말해서 압박의 증거가 전혀 나타나지 않았잖아요? 그리고 이제 3심이 법률심인데 판단할 수 있냐, 그 부분 말씀드리면 대법원은 원칙적으로 법률심인 거는 맞기는 합니다. 그렇지만 대법원은 여태까지 체증 법칙 위반, 그러니까 증거 판단을 잘못했다라든가, 아니면 논리와 경험칙을 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못, 이라는 표현을 사용하면서 하급심의 사실 판단을 심사해왔기도 합니다. 그리고 이 사건은 사실, 사실 오인뿐만 아니라 '법리 오해'라는 게 있어요. 이런 사실관계는 인정이 되는데, 이게 유죄가 되느냐 안 되느냐 하는 판단을 함에 있어서 잘못했다는 게 법리 오해죠. 하여간 어떤 발언이 있었는데 이것을 잘게 쪼개서 무죄라고 판단하는 과정에 법리 오해가 있었다 이런 게 있으니까 상고 이유가 틀림없이 될 겁니다.

▷이동재: 1심에서 유죄라고 다뤘는데 2심에서 사실관계에 대해서 다 분절을 시켜가지고 이게 무죄다 이렇게 선고를 했단 말이에요? 그런데 이재명 대표 측 주장대로 3심은 법률심이니까 이 부분에 대해서 아예 다루지 못하는 거 아니냐, 그 부분에 대해 일각에서는 우려를 했는데 지금 변호사님 말씀하신 부분은, 설사 법률심만 다룬다 하더라도 체증 법칙 위반이라든지, 그다음에 논리 구조에 문제가 있을 경우에는 대법원에서 충분히 다룰 수 있다라고 말씀하셨습니다. 왕왕 그렇게 다루기도 하죠?

▶김익현: 예, 그런 게 있습니다. 혹시 뭐 예를 들어 강간죄에 있어서 강간을 했느냐 안 했느냐, 그거는 사실 문제인데도 그런 증인의 증언들 가지고 그런 판단하는 경우도 많이 있습니다.

▷이동재: 예, 알겠습니다. 최근에 이제 2심을 대등재판부에서 재판을 했습니다. 대등재판부에서 결론을 내렸는데, 최근에 보도 좀 많이 나오는 부분이 이 대등재판부의 구성이나 그때 대등재판부의 어떻게 보면은 그 운영하는 시스템 자체에도 좀 문제가 있다라는 그런 비판도 좀 나오더라고요. 이거는 나중에 저희가 기회가 될 때 더 자세히 좀 다뤄보는 시간 갖도록 하겠습니다. 그나저나 기존 허위사실 유포 관련 판례에 저희가 비춰보면요, 이번에 이재명 전 대표에 대해서 무죄를 선고한 2심 판례가 사실상 새롭게 탄생된 수준의 판례가 아니냐라는 게 이제 법조계의 판단인데, 그래서 더욱 이 사건에 대법원이 신경을 쓰는 거 아니냐 이런 분석이 나와요. 어떻게 보세요?

▶김익현: 예, 완전히 기존의 판례의 틀을 깨는 판례다, 이렇게 이제 말씀드릴 수 있고요. 이 판결이 확정되면 앞으로 허위사실 공표로 처벌받는 사람이 별로 없게 될 것이고, 어떻게 보면 기존의 위 조항으로 처벌 받고 피선거권을 상실한 많은 사람들은 억울하다는 생각을 가질 수밖에 없겠죠. 허위사실 공표를 2심 판결과 같이 해석한다면, 선거 과정에서 거짓말이 난무하고 선거판이 혼탁해질 수밖에 없겠다, 이런 생각이 들었습니다.

▷이동재: 예, 과거에 여러분들 기억나실 겁니다. 2020년입니다. 당시에도 이재명 전 대표 관련해서 권순일 대법관, 여러분들 이름 기억나시죠? 그때도 그렇고 이재명 전 대표 관련 사건에서 새로운 판례가 좀 창조되는 경우가 종종 있었어요. 그래서 이번에도 또 그런 식으로 결론지어지는 건 아니냐 하는 의문의 시각이 있는 것도 사실 아니겠습니까?

▶이준우: 그렇죠. 그래서 지금 권순일 전 대법관, 그 판단이 재판 거래에 의해서 일어난 게 아니냐 하면서 권순일 전 대법관이 현재 재판을 받고 있습니다. 더군다나 지금 화천대유에서 변호사로 등록을 하지 않은 상태에서 대가, 보수를 받아가지고요, 그 혐의로 지금 재판을 받고 있는 상황인 거죠. 그래서 지금 이번에는 그런 일이 없어야겠지만, 지난번에 어떤 그런 대법원에서의 권순일 전 대법관이 주도해서 이재명 후보한테 면죄부를 주는 그런 결론을 냈기 때문에, 이번에 대법원은 정말 엄중하게, 지난번과 같은 그런 재판 거래나 의혹이 없는, 아주 엄중한 그런 판단이 나와야 될 거라고 많은 국민들이 기대하고 있을 것 같습니다.

▷이동재: 대법원이 취할 수 있는 선택지, 이 부분도 많은 분들이 제일 궁금해하시는 부분이 아마 이 부분일 것 같아요. 지금 대법원이 취할 수 있는 선택지가, 일단 따져봤을 때 '파기환송', 그러니까 유죄 취지로 파기환송하는 거, 아니면 무죄라고 봐서 상고 기각하는 거, 그다음에 약간 낯선 단어인데 '파기자판'. 이 세 가지 선택이 주로 거론이 되는데요. 상고 기각의 경우에는 많은 분들이 아실 테니 설명이 필요 없을 것 같고, 파기환송일 경우에는 유죄 취지로 2심으로 사건을 돌려보내게 되는 건데, 이 경우에 또 재판에 몇 달이 소요가 되게 되고, 그럼 이재명 전 대표 측에서는 무죄 추정의 원칙을 또 주장하면서 출마를 할 것 같아요. 이렇게 되면 사회가 또 엄청난 혼란에 빠지게 되는 거 아니냐라는 그런 주장도 나오고, 또 다른 일각에서는 "아니 그건 그거고, 파기환송은 파기환송대로 해야 되는 거 아니냐, 재판은 재판대로 해야 되는 거 아니냐" 이런 주장도 나옵니다. 이거에 대해서는 어떻게 생각하세요?

▶김익현: 예. 일단 '파기'라는 표현에 대해서 제가 좀 설명을 드리면, 이게 '찢어서 버린다'는 뜻의 한자예요. 근데 조금 어떻게 보면 너무 터프하고 과격한 표현이 아닌가, 저는 그냥 '취소' 정도로 했으면 어떨까 싶은데, 하여간 지금 법적으로는 파기라고 돼 있고, 파기를 하게 되면 실무상 파기환송이 원칙인 것은 맞습니다. 근데 그렇게 되면 2심에서 다시 심리를 할 것이고, 대법원 판결의 기속력이라는 게 있거든요. 유죄 취지로 파기를 하면 유죄를 해야 되는 거예요. 그래서 2심은 유죄를 할 수밖에 없습니다. 그런데 그렇게 되면 이재명 대표는 또 재상고를 할 수밖에 없고, 그러면 대법원에서 파기환송 판결이 나도 적어도 4개월, 많으면 한 6개월 정도 이상 시간이 걸릴 수도 있어요.

▷이동재: 수령 거부하거나, 변호사를 교체하거나, 또 이런 식으로 시간이 더 오래 걸릴 수도 있죠.

▶김익현: 그렇죠. 근데 아마 '3·3·6·3·3 원칙'이 있으니까, 가능하면 여섯 달 안에는 해결하려고 애를 쓰고, 또 기존에 한 번 상고심에서 기록 검토를 했기 때문에 그렇게 시간이 오래 안 걸리지만, 그래도 아무리 적어도 한 4개월은 걸릴 것 같고요. 근데 그 사이에 이재명 대표가 당선이 된다면 또 재판이 중단된다는 주장을 할 것이고, 이 문제 때문에 사회가 얼마나 혼란스럽겠습니까? 그런데 만약에 당선된 후에 재판이 진행되어서 유죄가 확정된다면, 대통령직에서 내려와야 될 거고, 그렇게 되면 정말 단기에 다시 대통령 선거를 해야겠죠. 그럼 사회가 너무 혼란스러워지고, 사회적인 비용도 만만치 않아서, 저는 좀 이따 다시 얘기하겠지만, 대법원에서 할 수 있다면 파기자판을 하는 게, 정답이라고 봅니다.

▷이동재: 그래서 그런지 몰라도, 보도를 보니까 조희대 대법원장이, 수개월 전부터 이재명 전 대표 재판 중지에 대한 검토를 지시했다, 이런 보도가 있었습니다. 그 보도가 만약에 사실이라면, 그만큼 신경을 많이 쓰고 있다는 부분에 대한 방증이기도 할 것 같습니다. 혹여 대통령이 만약에 된다면, 재판이 중단되는지에 관련해서 헌법 84조를 의식한 것 같아요.

▶김익현: 예. 또 이런 보도를 보고, 대법원에서 헌법 84조에 의해서 대통령이 되면 형사 재판이 중단된다고 미리 정해 놓은 게 아니냐, 이렇게 걱정하시는 분들이 많이 계시더라고요. 저는 근데 그건 아닐 것 같고, 그냥 열린 상태에서 미리 법리나 다른 나라의 입법례, 이런 것 등을 재판 연구관에게 검토한 것이 아닌가, 이렇게 생각해 보고 싶습니다. 그리고 최근에 허영 교수께서 주장하신 게 하나 좀 눈에 들어와서, 제가 말씀드리면 헌법 68조 2항이 있는데요. 68조 2항에는 "대통령 당선자가 판결 기타 사유로 자격을 상실하는 경우"라는 표현이 있어요. 그런데 대통령 당선자에 대해서 형사 재판이 중단된다면, 판결로 인한 자격 상실이 있을 수가 없는 거거든요. 따라서 이 규정은 대통령에 당선되어도 기존의 형사 재판이 중단되지는 않는다는 것으로 보아야 한다, 이런 근거로 또 제시를 하셨더라고요. 이것도 말은 되는 것 같은데, 다만 이 규정에 '대통령'이라고 명시적으로 돼 있지는 않고 '대통령 당선자'라고 돼 있어요. 그래서 이 해석에 관해서는 조금 더 깊은 연구가 있어야 되지 않을까 싶기는 합니다.

김익현 법무법인 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사)/매일신문 유튜브 '이동재의 뉴스캐비닛'

▷이동재: 그런 부분도 있었네요. '파기 자판'이라는 말이 정말 어려운 단어 같아요. 이런 단어를 온 국민이 이제는 알게 되는데, 파기 자판. 그러니까 낯선 용어입니다. '자(自)' 자가 아마 스스로 자자 같은데, 파기환송을 하면 시간이 오래 걸리니까 이걸 대법원에서 아예 직접 선고를 한다, 이런 개념인 것 같습니다. 이게 규정상 어떻게 되어 있는지, 전례가 또 있는지도 좀 여쭤볼게요.

▶김익현: 파기 자판의 요건은 형사소송법에 나와 있어요. 그대로 읽어드리면 상고법원, 대법원이죠. 원심 판결, 이건 2심 판결 얘기고요. 2심 판결을 파기한 경우에, 그 소송 기록과 원심 법원과 1심 법원이 조사한 증거에 의해서 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 사건에 대해서 직접 판결을 할 수 있다. 근데 이 요건에는 안 맞는 게 하나도 없습니다. 증거도 다 조사돼 있고, 1심, 2심에서 심리도 충실히 다 돼 있고. 그런데 문제는, 1심에서 유죄, 2심에서 무죄 이런 경우에 대법원에서 파기 자판을 한 것은 사실상 없다고 알려져 있습니다. 근데 선례가 없다 뿐이지, 법적으로는 가능한 거죠.

▷이동재: 전례가 없다 뿐이지, 법적으로 가능하다.

▶김익현: 예, 근데 이제 파기환송의 문제점은, 파기환송을 하면 확정까지 몇 달의 시간이 걸린다는 것이 문제고, 설명드렸듯이 얼마나 극심한 혼란을 겪게 되겠습니까? 그리고 또 문제는, 이렇게 되면 2심, 즉 서울고등법원에서 유죄의 판결을 할 수밖에 없겠죠. 유죄 취지로 파기환송을 했지만, 또 근데 형량을 정하는 것은 서울고등법원의 역할이란 말이에요. 근데 형량이 100만 원이 되느냐, 100만 원 이하가 되느냐 이것 때문에 이재명 전 대표의 피선거권이 좌우되기 때문에, 결국은 서울고법 재판부에 엄청난 정치적인 부담을 지우게 되는 문제가 있긴 합니다. 그래서 저는 파기를 할 것이면, 차라리 대법원에서 재판을 하는 게 좋다. 이렇게 이제 주장하는 이유이기도 하죠.

▷이동재: 그러면 이재명 전 대표 측에서는 이런 식으로 주장을 할 것 같아요. 왜 그런 식으로 이번 사건부터 적용을 하느냐, 왜 최초로 그렇게 적용을 하느냐.

▶김익현: 그거는 뭐 법에 규정되어 있으니까, 대법원에서 한다고 하면 뭐라고 할 말이 저는 없을 것 같습니다.

▷이동재: 그러니까 여권이나 다른 일각에서는 또 그런 주장에 대해서 이런 식으로 반박을 하더라고요. 헌재가 이번에 한덕수 대행의 헌법재판관 2명 지명 건에 대해서 가처분 건이 있었잖아요. 이 가처분도 인용을 했습니다. 이것도 전례가 없다라는 그런 비판을 하잖아요. 여권에서는, 보수층에서는 그런 비판을 하니까 같은 논리로 치면 여기도 전례가 없고, 저기도 전례가 없으니까, 둘 다 전례가 없는 거 아니냐, 이런 식으로 맞붙을 수는 있을 것 같습니다.

▶김익현: 헌재의 가처분 얘기 제가 조금만 할게요. 저는 그냥 한 단어로 얘기하면 이건 '비겁한 판단'이다, 이렇게 이제 얘기할 수 있고요. 그 가처분을 하려면 피보전 권리가 있어야 된단 말이에요. 그런데 이 사건에서 피보전 권리는 권한대행이 대통령 몫의 헌법재판관을 임명할 수 없다 이런 사실이 확정돼야지 생기는 거죠. 그런데 헌재는 뭐라고 했느냐. '권한대행이 임명할 수 있다고 단정할 수 없다' 그러니까 될 수도 있고 안 될 수도 있다, 이런 판단을 한 거예요. 그러면서도 가처분을 인용했어요. 이건 좀 복잡한 설명인데, 어떻게 보면 '단행 가처분'이라는 게 있는데, 그거하고 유사하거든요. '단행 가처분'은 본안에서와 같은 효과를 내는 가처분이에요. 예를 들어서 '건물 인도 가처분'이라는 게 있어요. 그러면 원래 인도 소송을 해야 되는데, 소송을 하기 전에 가처분에서 본안과 같은 결과가 나온다는 거죠. 그래서 민사에서는 단행 가처분이라는 거는 피보전 권리가 확실하고, 그 침해가 확실하다, 이런 경우에만 하는 거예요. 그런데 헌재는 피보전 권리는 있는지 없는지 "나는 몰라. 그렇지만 이거는 중단해" 이렇게 한 거예요. 그리고 이제 가처분을 하면 손해가 크다, 이렇게 설시를 했단 말이에요. 그 손해가 뭐겠습니까? 두 분 헌법재판관이 들어와서 일을 하다가, 본안에서 이분들이 자격이 없다 하면 생기는 일이 손해잖아요. 근데 그 손해를 뭐라고 했느냐 하면, 그 두 분이 한 결정이 재심의 대상이 될 수 있어서 극심한 혼란이 예상된다, 이렇게 얘기를 했어요. 그런데 이게 재심의 대상이 되느냐가 문제인데, 헌법소원 사건은 소급표가 없어요. 그러니까 그분들이 한 거는 유효하단 말이에요. 그러니까 재심의 대상도 아니고, 혼란이 생길 일이 저는 없다고 봐요. 그분들이 계속 일하다가, 만약에 그때 본안에서 자격이 없다고 해서 나가면 저는 혼란이 하나도 없다고 생각하고요. 그러면 지금 가처분을 함으로써 생기는 손해, 그것도 이제 생각을 해봐야겠죠. 가처분을 함으로써 생긴 손해는 뭐냐. 한덕수 대행이 원래 권한이 있는데 그걸 못 하게 된 거예요. 결국은 임명을 못 하게 됐잖아요. 그게 이제 큰 손해죠. 그리고 재판관을 임명하지 않으면 지금 헌재는 7인이 돼버렸어요. 그래서 어떻게 보면 제대로 일을 못 합니다. 그리고 헌재에 사건이 계류 중인 사람들은 적어도 한 세 달 정도는 재판을 사실상 봉쇄당하는 그런 결과가 되는 거죠. 마은혁 재판관 임명 안 해줬다고 헌재에서 엄청나게 뭐라 그랬잖아요. 9인의 완전체가 돼야 된다. 그런데 스스로 완전체가 될 수 있는 기회를 막아버린 거예요. 그리고 또 한 가지만 더 말씀드리면, 이 사건의 원고 김 모 변호사는 저는 원고 적격이 없다고 생각합니다. 헌법소원 사건의 이론서에 보면 이렇게 돼 있어요. 자기의 권리가 침해되어야 되고, 그 침해도 현재 당하고 있는 것이어야 된다. 그런데 김 모 변호사가 무슨 자기 권리가 현재 침해되고 있는지, 구체적인 권리가 침해됐는지 이거는 기존의 헌법소원 이론에 따르면 도저히 할 수 없는 거라고 저는 봐요. 그리고 헌법재판소법에 의하면, 임기가 만료되면 새로 선임하라, 임명하라 이렇게 돼 있어요. 당연한 거죠. 그런데 헌재에서는그 규정에 대해서는 아무 말도 없어요. 그래서 저는 이 가처분은 기존의 이론을 확 뒤엎는 것이고, 헌재가 여태까지 한 가처분 중에 실질적으로는 이것이 처음이에요. 헌재에서 이런 결정을 하면 편향되었다는 의심을 안 받을 수가 없다는 거예요. 결국은 뭐, 좀 나이브하게 얘기하면 "나는 잘 몰라. 근데 일단 절차는 중지하고 새로운 대통령이 임명하도록 하자" 이런 생각을 드러낸 것이라고 볼 수밖에 없다는 비판을 받게 되죠.

▷이동재: 국민 입장에서는 그렇잖아요. 자라 보고 놀란 가슴 솥뚜껑 보고도 놀랄 것 같은데, 헌재 보고 놀란 가슴에 이제 대법원에 대해서도 어떻게 보면 기대를 아예 안 하게 되는 그런 분들이 많이 계신 것 같습니다. 그 파기자판 얘기를 저희가 짧게 좀 언급을 해 봤었는데, 그럼 파기자판을 할지 말지 이 결정은 어떤 분이 하게 되는 건가요? 대법원장이 하는 건가요? 아니면 전원합의체에서 이것도 결정을 하는 건가요?

▶김익현: 전원합의체에서 하겠죠. 기일 지정이나 이런 건 이제 대법원장이 할 수 있겠지만 그 실체적인 내용은 합의를 통해서 할 겁니다.

▷이동재: 예. 그럼 파기 재판하기로 결정이 나오면 이게 공지를 하게 되는 건가요? 아니면 나의 사건 검색 이런 데 들어가면 다 볼 수 있는 건가요?

▶김익현: 파기 자판을 한다고 공지를 할 수는 없을 거고요. 선고 기일을 지정하고, 그 선고 기일에 이게 상고 기각이냐, 파기 자판이냐, 파기환송이냐 그 결정을 이유를 설명하고 주문을 낭독하고, 이렇게 하게 되겠죠.

▷이동재: 전원합의체 같은 경우에는요, 통상 매월 셋째 주에 전원 합의를 하는 것으로 알려져 있습니다. 이날 선고가 이루어지고, 목요일에 통상적으로 선고를 한다고 하는데 이번 케이스의 경우에는 신속하게 진행이 된다면 언제쯤에 결론이 날 것으로 예상을 하십니까? 이게 많은 분들이 이걸 궁금해하시는 것 같아요. 이게 대선 후보가 될 수도 있는 사람이라서 더 신속하게 진행할 수도 있을 것 같거든요?

▶김익현: 대법원에서 신속히 한다면 저는 후보 등록 마감일인 5월 11일 전에 해 주시는 게 가장 좋은 판단이라고 보입니다. 물론 우파 입장에서 생각을 하면 후보 등록을 하고 그 후에 선거가 나와서 피선거권이 상실된다 그러면 민주당은 이제 낭패고, 우파는 훨씬 유리하겠죠. 그렇지만 그렇게 하는 거는 정도는 아닌 것 같고, 등록 전에 해서 판단할 수 있도록 해주면 좋을 것 같습니다. 물론 후보자 등록 전에 유죄 취지로 파기환송을 하면 당연히 대법원에서 확정이 안 됐으니까 이재명 전 대표가 출마는 가능하지만 또 대법원에서 곧 유죄 판결이 예정돼 있는 후보자를 찍기가 꺼려지는 것도 사실이겠죠. 그리고 아까 말씀드렸듯이 유죄가 나와도 형량 문제가 있기 때문에 2심 판사들한테 어떻게 보면 이재명 전 대표에 대한 생사 여탈권을 주게 되는 이런 일이 생겨요. 그래서 후보 등록일 이전에 해 주셨으면 제일 좋겠고, 그렇지 않더라도 개표일 전에는 해주는 게 정도라고 저는 생각해 봅니다.

▷이동재: 사실 대법원에서 빨리 하려고 하면 빨리 할 수도 있습니다. 예전에 대변인님 기억나시겠지만 전원합의체 심리 열리고 한 달 만에 파기환송한 케이스 있었습니다. 이거 권순일 전 대법관. 여러분들 다 아시죠? 더 일찍 하려면 일찍 갈 수도 있을 것 같습니다. 그렇게 생각합니다. 유죄든 무죄든 지연된 정의는 정의가 아닙니다. 유죄라면 신속하게 처벌하면 될 거고, 무죄라면 또 조속하게 혐의를 벗기는 게 정의 아니겠습니까? 그동안에 재판 자체가 워낙 지체가 됐습니다. 1심 같은 경우에도 원래 6개월 안에 처리를 해야 하는데 1년 4개월 동안 재판을 그냥 깔고 있었던 그런 법관도 있었고요. 그래서 어떠한 논란이 있더라도, 어떠한 혼란이 있더라도, 신속하게 결론을 내고 가는 게 어떠한 입장에서든지 맞는 것 아닐까, 그렇게 생각을 좀 해보고 있습니다. 민주당 법사위원들이에요. 그런데 예외적인 패턴이다라고 얘기를 하면서 정치적인 고려에 의한 결정으로 의심한다, 대법원이 정치적 중립성과 독립성 훼손할 위험이 있다라고 나섰습니다. 신속한 재판에 대해서 우려를 표하고 있는 건데, 이 정치적인 부분을 다 빼놓고 이런 주장에 대해서 어떻게 생각하세요?

▶김익현: 민주당 의원들은 뭐, 이게 정치적 고려다 그리고 신속한 재판에 우려를 표한다 이렇게 하는데, 윤 대통령 사건에 대해서는 헌재법에 180일 이내로만 제한되어 있어요. 그런데 변론 종결일까지 한 90일도 안 걸릴 정도로 신속하게 했어요. 그런데 대법원에서 조금 빨리 했다고 해서 예외적이다, 정치적 중립성이 훼손된다, 이런 것은 민주당에서 할 말은 아니라고 생각이 듭니다. 그리고 또 정청래 의원은 헌법 정신에 어긋난다 이렇게 얘기를 했어요. 근데 저는 헌법 정신은 죄가 있는 사람이 처벌받는다, 신속하게. 그게 헌법 정신이 아닌가 생각합니다. 근데 사실 면죄부를 주게 될지, 피선거권이 박탈될지 이거는 봐야 알겠죠. 어떤 쪽으로라도 저는 신속하게 좀 결정을 해줬으면 좋겠다, 이런 말씀을 드리고요. 사실은 이건 민주당 입장은 전혀 아닐 텐데, 민주당 홈페이지에 가서 보면 대법원장을 탄핵하라, 이런 의견이 올라왔다고 합니다. 근데 사실은 이런 일을 가지고 어떻게 대법원장을 탄핵을 하겠습니까? 이게 참 엉뚱한 생각을 하는 분들이 많구나, 이런 생각을 제가 했습니다.

▷이동재: 좀 가슴이 아픈 게, 우리 정치가 너무 사법화된 게 아닌가 그런 생각을 하게 합니다. 사법부의 정치화, 정치의 사법화라는 생각이 좀 드는 요즘 시점입니다. 특히 정치적인 부분에 있어서 가장 민감한 부분을 마감하는 것은 헌법재판소나 대법원이 담당을 하게 되는 것 같아요. 정치가 어떻게 이런 식으로 흘러가게 됐나 하는, 참 착잡한 생각도 듭니다.

▶이준우: 온 국민이 헌재 재판관 이름을 다 알게 되는, 다 외웠던 그런 상황이 좀 있었지 않습니까? 지금 흘러가는 거 보면 온 국민이 이제는 대법원 재판관들, 대법관들 이름을 다 또 외워야 되는 이런 상황이 올까 봐 또 걱정이 됩니다. 그래서 좀 그런 일이 안 생기도록 대법원에서 좀 신속한 판단을 해 주면 좋겠다. 국민들이 좀 마음을 좀 헤아려주면 좋겠다는 생각을 합니다.

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