[생활법률] 혼인빙자간음죄

헌법재판소, 성적 자기결정권 침해로 위헌 결정 내려 논란소지 많아

작년 11월에 헌법재판소는 형법 제304조 혼인빙자간음죄에 대하여 재판관 6대3의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 이로써 그 동안의 위헌 논란에 종지부를 찍은 셈이 되었으나, 이는 종전의 합헌 결정을 뒤집은 것으로 여전히 법조계나 여성계 내부적으로 논란이 많다.

위헌 결정의 주된 이유는 개인의 성적 자기결정권을 침해하고, 남녀의 성생활에까지 국가의 형벌권을 행사함으로써 과도하게 사생활을 침해하고, 행복추구권을 침해하는 것이며, 범죄의 객체를 음행의 상습 없는 부녀로 한정함으로써 평등권을 침해한다는 것이다. 나아가 여성부는 여성이 성적 의사결정을 제대로 행사할 수 없는 존재로 여성을 비하할 수 있다는 의견을 제시한 바 있다. 이에 반하여 위헌 결정을 하는 것은 아직 시기상조라는 의견, 소수 약자인 여성을 보호하는 기능도 있어 폐지돼서는 안 된다는 의견 등이 있으나, 어느 의견이든 나름대로의 논리와 설득력을 가지고 있다.

개인적으로는 합헌 결정이 난 간통죄와 비교하여 보았을 때, 혼인빙자간음죄가 성적 자기결정권을 침해한다는 점에 있어서는 생각을 달리한다. 간통죄는 배우자 있는 자가 간통한 때에 성립하는 범죄이다. 간통죄는 성풍속에 관한 죄편에 규정하고 있고, 혼인빙자간음죄는 강간과 추행의 죄편에 규정하고 있어 그 보호 법익과 성질에 차이가 있으나, 공통적으로 성적 자기결정권 침해라는 논란이 계속돼 왔다.

먼저 간통죄는 상대방이 배우자 있는 자라는 것을 알고 간음을 한 경우라야지만 간통죄가 성립하고, 실제로 배우자가 있음에도 이를 알지 못하고 성관계를 가진 경우에는 간통죄가 성립하지 않는다. 간통죄의 경우는 위헌이냐 합헌이냐의 논란을 떠나서 기망이라는 것이 없으므로 최소한 성적 자기결정을 함에 장애가 있었다고 할 수 없다. 혼인빙자간음죄의 경우는 다르다. 즉, 남자가 결혼을 약속하였고 이를 진정으로 믿고 성관계를 가지거나 기타 거짓말에 속아 성관계를 가지는 경우이다. 만약 남자가 진정으로 결혼할 의사가 없었거나, 거짓말이라는 것을 알았더라면 성관계를 가지지 않았을 것이라는 관계가 성립한다면 이는 성적 자기결정권의 문제가 아닐 듯 싶다. 왜냐하면 그 여자는 남자의 거짓말로 인하여 오판한 것이기 때문이다.

성이 개방되고, 성범죄에 대하여 국가의 개입을 자제하는 탈범죄화가 논의되는 요즘에 다소 봉건적이고 시대에 뒤처진 생각일지 모른다. 그러나 약간의 과장을 넘어 상대방을 속이고 성관계를 가진 경우에까지 성적 자기결정권이 침해되므로 개인적인 문제로 치부하는 것은 간통죄가 존치되고 있는 현 상황에서는 다소 부조화스러운 해석이 아닐까 생각한다.

장영수 변호사 053)745-5544 jyslawyer@hotmail.com